פסק-דין בתיק עת"מ 18448-05-11

עתירה המכוונת כנגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה מס' 1 (" התאגיד") מיום 6.4.11, שלפיה בוטל מכרז 2/2011 - עבודות תפעול ותחזוקת מערכות אספקת מים והולכת שפכים (" המכרז").

לאחר עיון בכתבי הטענות ושמיעת טענות באי כוח הצדדים הגעתי למסקנה שדין העתירה להתקבל בחלקה.

הרקע, בקיצור הדרוש, הוא שהתאגיד פרסם את המכרז ובגדרו הוגשו הצעות העותר והצעות המשיבות 2 ו-3. ביום 6.4.11 קיימה ועדת המכרזים של התאגיד דיון בהצעות שהוגשו במכרז, והחליטה לפסול את הצעות המשיבות 2 ו-3 בשל פגמים שנפלו בהן. חלק זה של ועדת המכרזים אינו עומד לדיון בהליך זה. נוכח פסילת הצעות המשיבות 2 ו-3 נותרה הצעת העותר כהצעה יחידה,  וועדת המכרזים החליטה, על יסוד הוראת תקנה 23(א1) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ב-1992 (" תקנות המכרזים"), לבטל את המכרז (" ההחלטה").

ההודעה על מתן ההחלטה נשלחה לעותר במכתב התאגיד מיום 20.4.11 (נספח 6 לכתב העתירה). ביום 11.5.11 הגיש העותר את כתב העתירה, ואיתו בקשה למתן צו ביניים אשר נענתה בו ביום, והדיון בבקשה נקבע ליום 31.5.11. בפתח הדיון הסכימו הצדדים שהדיון בבקשה ייחשב כדיון בעתירה.

טענתו העיקרית של העותר היא, שהעובדה שהצעתו נותרה הצעה יחידה אינה עילה מספקת לביטול המכרז; והתאגיד טוען כי בנסיבות העניין תוצאה זו היא גם מתחייבת וגם מותרת על פי הדין ועל פי תנאי המכרז.

הסתמכות התאגיד על תקנה 23(א1) לתקנות אינה במקומה ואני דוחה את טענותיו בעניין זה.

טענתו העיקרית של התאגיד היא שהעבודות שעליהן נסב המכרז הן עבודות המצויות בליבת פעילותו של התאגיד: פעילות של משק המים והביוב בתחומי הרשויות המקומיות שעליהן הוא מופקד. משום כך, ומשום הגדרת מטרות פעילותו, כפי שאלה נקבעו בחוק תאגידי מים וביוב תשס"א-2001, היינו הבטחת רמת שירות, איכות ואמינות נאותה בנושאי הספקת מים ותקינות מערכת ביוב, שומה עליו לפצל את העבודות מושא המכרז בין מספר קבלנים על מנת שלא להימצא, כטענת התאגיד, "בן ערובה" בידי קבלן אחד. תימוכין לטענה זו מוצא התאגיד בסעיף 1.3 של תנאי המכרז הקובע, בחלקו הרלוונטי, כדלקמן:

" החברה רשאית לפצל את העבודות בין עד שלושה מציעים (לאו דווקא בהיקף שווה). היה והפיצול ייערך בין שלושה מציעים הפיצול ייערך כדלקמן: החברה תמסור למציע עם ההצעה הטובה ביותר את העבודות באשכול א' (יישובים שפרעם ואעבלין), למציע עם ההצעה הטובה ביותר הבאה בתור, את העבודות באשכול ב' (טמרה, כאבול ושעב) ולמציע עם ההצעה הטובה ביותר הבאה, את העבודות באשכול ג' (כפר מנדא, בסמת טבעון, זרזיר, ביר אל מכסור וכאוכב)."

התאגיד טוען כי הוראה זו היא הראיה לכך שהוא מייחס חשיבות יתרה לפיצול העבודות בין מספר קבלנים, ומשום כך החלטת ועדת המכרזים היא סבירה ואין להתערב בה.

עוד  טוען התאגיד כי בסעיף 13.8 לתנאי המכרז נכללה הוראה מפורשת המאפשרת לו לבטל את המכרז, שכן נאמר שם " מבלי לגרוע באמור, החברה שומרת על זכותה לבטל את המכרז, מכל סיבה שהיא, בכל מועד שהוא, לרבות לאחר הגשת ההצעות ולמציעים לא תהא טענה ו/או תביעה כנגד החברה בשל כך".

טענות התאגיד אינן מקובלות עלי ואני רואה לדחותן, אף כי בסופו של דבר יביא הדבר לקבלת העתירה  רק בחלקה.

אפתח בכך שעיינתי בפרוטוקול ועדת המכרזים (נספח 5 לכתב העתירה), ולא מצאתי בו את ההנמקה שאותה העלה התאגיד בגדר תשובתו לבקשה ובגדר טענותיו בעת הדיון, היינו ההסתמכות על סעיף 13.8 לתנאי המכרז. מפרוטוקול ועדת המכרזים עולה שוועדת המכרזים קיבלה ייעוץ משפטי שהפנה את תשומת לבה לסעיף 1.3 של תנאי המכרז (הוא הסעיף המאפשר לפצל את העבודות בין שלושה מציעים שהצעתם תתקבל). כמו כן ביססה ועדת המכרזים את החלטתה על הוראת תקנה 23(א1) של תקנות המכרזים.

בנסיבות אלה, כאשר סעיף 13.8 של תנאי המכרז לא שימש לוועדת המכרזים נימוק לבטל את המכרז, לא ראוי להסתמך עליו במענה לעתירתו של העותר (בג"ץ 517/72 סנוקרסט (ישראל) בע"מ נ' ראש העיר בני-ברק , כז (1) 632 (1973)). ומעבר לדרוש אוסיף שלדעתי גם לעצם העניין אין התאגיד יכול להסתמך על הוראה זו, מפני שלפי פירושה הסביר יכולה ועדת המכרזים לבטל את המכרז, אולם אם היא עושה כן לאחר שנפתחה תיבת המכרזים, אזי אין די בהחלטה סתמית שלה ויש צורך בנימוק כבד משקל שיצדיק את הדבר.

ככלל, על בעל מכרז להימנע מביטולו, ועל בעל מכרז המבקש לעשות כן מוטלת החובה להראות כי החלטתו סבירה ומשום כך אין להתערב בה בה ( עע"מ 4821/10 ‏ מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ (טרם פורסם, 17.4.11); עע"מ 8610/03 אמנון מסילת מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ''ד נח(6) 755 (2004)). מקרה מיוחד בגדר העיקרון הכללי הוא המקרה של הצעה יחידה, אשר לגביו קובעת תקנה 23(א1) כדלקמן: " הוגשה במכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים רשאית ועדת המכרזים להחליט על בחירת ההצעה או על עריכת מכרז חדש". שלא כטענת התאגיד, הוראת התקנה נותנת בידי ועדת המכרזים את האפשרות לבחור בין שתי חלופות, היינו היא יכולה לקבל את ההצעה והיא יכולה גם לדחותה ובכך לבטל את המכרז. אלא שהשימוש בכוחה זה של ועדת המכרזים מצריך הנמקה שאותה לא מצאתי בתשובת התאגיד.

כאמור לעיל, בתנאי המכרז שמר לעצמו התאגיד את הכוח לחלק את הזכייה בין שלוש הצעות זוכות, ובכך להשיג את המטרה שלטענתו עמדה ביסוד החלטתו לבטל את המכרז, היינו התקשרות עם מספר מבצעי עבודות על מנת להבטיח את איכות ותקינות השירות הניתן לתושבים. במצב עניינים זה היה על ועדת המכרזים לשקול את האפשרות להתקשר עם העותר, שהצעתו נמצאה כשרה, בהסכם לביצוע העבודות באשכול א', שהוא אחת האפשרויות המפורטות בסעיף 1.3 של תנאי המכרז. אשר לשני האשכולות האחרים, בכוחה של ועדת המכרזים לקיים לגביהם מכרז נוסף, אולם הדבר אינו מצריך פגיעה בציפייתו הלגיטימית של העותר שאם תימצא הצעתו כשרה, יתקשר עמו התאגיד בהסכם.

העותר טען, ואני דוחה את טענתו, שמשנפסלו הצעות שני המשתתפים האחרים והצעתו נותרה יחידה, חייבת ועדת המכרזים להחליט על התקשרות עמו ביחס לכל שלושת אשכולות היישובים. טענה זו אינה מבוססת די הצורך, מפני שלפי תנאי המכרז בכלל, וסעיף 1.3 שלהם בפרט, לעותר לא יכלה להיות ציפייה לגיטימית להתקשרות עם התאגיד ביחס לכל שלושת האשכולות, ובמצב עניינים רגיל הוא יכול היה לזכות לכל היותר להתקשרות ביחס לאשכול אחד בלבד.

משום כך אני רואה לקבל את העתירה בחלקה, לבטל את ההחלטה ככל שהיא נוגעת לעותר, ולהורות כי התאגיד יתקשר עם העותר בהסכם ביחס לאשכול א' כשמשמעו בסעיף 1.3 של תנאי המכרז, והכול בכפוף לשאר תנאי המכרז וההסכם שמכוחו.

אשר לשני האשכולות האחרים, יוכל התאגיד לפרסם מכרז בהתאם לתנאים שאותם יראה לנכון בנסיבות העניין.

התאגיד ישלם לעותר שכר טרחת עורכי דין בסכום של 10,000 ש"ח.